AGer-Z 2019 Nr. 12

AGer-Z 2019 Nr. 12 OR 337; Verdachtskündigung (Diebstahl aus Tresor)

12. OR 337; Verdachtskündigung (Diebstahl aus Tresor) Der Kläger arbeitete ab dem 1. November 2017 als Fitness-Instruktor im Stundenlohn bei der Beklagten. Am 16. Mai 2018 ereignete sich am Arbeitsplatz des Klägers ein Diebstahl. Aus dem Tresor wurden rund Fr. 10‘000.– entwendet. In den Nächten vom 13. auf den 14. Mai 2018, vom 14. auf den

15. Mai 2018 und 15. auf den 16. Mai 2018 wurden jeweils unter Verwendung der Codes des Klägers und von Frau A., der Betriebsleiterin, Versuche unternommen, die beiden Schlösser des Tresors im Fitnessstudio zu öffnen. Der Kläger und Frau A. wurden vom internen Sicherheitsdienst persönlich befragt. Am Folgetag, dem 18. Mai 2018, kündigte die Beklagte dem Kläger

fristlos. Die Beklagte erstattete zudem Strafanzeige gegen den Kläger. Im Rahmen der Ermittlungen wurde der Kläger am 13. September 2018 durch die Polizei befragt. Die Staatsanwaltschaft erliess in der Folge eine Nichtanhandnahmeverfügung. Vor Arbeitsgericht war die Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung strittig. Aus den Erwägungen: «2. Zur Würdigung der Verdachtskündigung 2.1. Vorab ist festzuhalten, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Abklärungen in der Situation stand, das Risiko der Ungewissheit zu tragen. Hätte sie ordentlich gekündigt, wäre sie Gefahr gelaufen, den Lohn für die Kündigungsfrist auch bezahlen zu müssen, wenn sich nachher der Verdacht als zutreffend erweist. Wie ausgeführt trägt sie bei der fristlosen Kündigung das Risiko, dass sich der Verdacht nachher nicht bestätigt (vgl. auch geiser, AJP 2018 S. 230, MühleMann, Unternehmensinterne Untersuchungen und strafprozessuale Verwertbarkeit von Mitarbeiterbefragungen, 2018, S. 83 f.). Selbst wenn der Verdacht nach durchgeführten Abklärungen besteht, hat dieser erheblich und begründet zu sein, um eine Verdachtskündigung zu rechtfertigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_251/2015 vom 6. Januar 2016 E. 3.2.2; zit. Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015 E. 2.1.2). 2.2. Im vorliegenden Fall wurde – unter anderem – mit dem Code des Klägers versucht, den Tresor zu öffnen. Ein gewisser Verdacht, wonach es sich beim Kläger um den Täter handeln könnte, ist folglich nachvollziehbar. Mit dem Code von Frau A. wurde am 16. Mai 2018, in der Nacht des Diebstahls, schliesslich der Innen- und Aussentresor geöffnet, weshalb auch sie als Verdächtigte befragt wurde. 2.3. Gemäss den unbestrittenen Tresorauswertungen wurde in den ersten beiden Nächten (13./14. und 14./15. Mai 2018) der Code des Klägers benutzt, in der dritten Nacht (15./16. Mai 2018) derjenige von Frau A. In der zweiten sowie in der dritten Nacht, nicht aber in der ersten, gab es Fehleingaben. Die Auswertung des Tresorschlosses lässt keinen Schluss zu, der Frau A. oder den Kläger (weiter) in den Fokus des Verdächtigen zu rücken vermag. 2.4. Gemäss den Aussagen von Frau A. erhielt sie am 14. Mai 2018 einen Code für beide Schlösser, welchen sie gleichentags auf einen persönlichen Code abänderte. Weiter gab sie an, den Code am Nachmittag desselben Tages im Fitness Center in ihrem Handy notiert zu haben. Dies habe sie in einem

öffentlichen Raum gemacht, wobei Frau C., Frau D. und eventuell Herr B. und/oder der Kläger anwesend gewesen seien. 2.5. Gemäss den Ausführungen der Beklagten habe der Kläger im Rahmen der Einvernahme die Abläufe der Geldverarbeitung sehr detailliert geschildert, obwohl er für die Verarbeitung des Tresorgeldes nicht verantwortlich gewesen sei. Den Ausführungen der Beklagten ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Kläger den Geldverarbeitungsprozess kennen musste, da er, gemäss eigenen Angaben, die Abrechnung habe machen müssen und ihm der Ablauf durch Frau C. erklärt worden sei. Ansonsten wäre der Kläger auch nicht im Besitz eines Tresorcodes gewesen. Die Aussagen des Klägers im Rahmen der Befragung erweisen sich auch nicht als äusserst detailreich, zumal er lediglich den Ablauf der Abrechnung schilderte und es durchaus Sinn macht, dass ein Arbeitnehmer, der die Abrechnung erledigt, über die entsprechenden Vorgänge informiert ist. 2.6. Weshalb Frau C. als stellvertretende Leiterin der Filiale, und nebst Frau A. einzige Person, welche über beide Tresorcodes verfügte, nicht befragt wurde, erschliesst sich einem nicht (Claudia M. fritsChe, Interne Untersuchungen in der Schweiz, 2013, S. 76). Gemäss Abklärungsbericht wurde sie nicht der Tat verdächtigt, da sie „keine nächtlichen Tresoröffnungen hatte und auch nicht den Eindruck erweckte, manipulativ vorgegangen zu sein“. Auch das Argument, wonach sie zwei Codes hätte auskundschaften müssen, um die Tat zu begehen, was unwahrscheinlich sei, erweist sich als wenig überzeugend, zumal sie am 14. Mai 2018 ebenfalls anwesend war, als Frau A. den Code änderte. Auch die von Frau C. per E-Mail eingereichten Ausführungen vermögen eine persönliche Einvernahme nicht zu ersetzen. Zumal sie in einer E-Mail an Frau A. festhielt, sie sei die Person gewesen, welche das Geld am Abend vor dem Diebstahl im Safe „versorgt“ habe und sich nicht mehr sicher sei, ob sie den Tresor auch tatsächlich geschlossen habe (E-Mail von C. an A. vom 16. Mai 2018 um 10:50 und 12:34 Uhr). 2.7. Gemäss den Ausführungen der Beklagten sei Frau C. auch deshalb nicht verdächtigt worden, da diese den Diebstahl gemeldet habe. Dem Abklärungsbericht des Sicherheitsdienstes zufolge haben jedoch Angestellte des Fitnessstudios Frau C. das Fehlen des Kassenstocks gemeldet. 2.8. Dem E-Mail Verkehr zwischen Frau C. und Frau A. ist weiter zu entnehmen, dass „B.“ am Morgen den Tresor geöffnet habe (E-Mail zwischen

C. und A. vom 16. Mai 2018, 10:50 Uhr). Weshalb „B.“, der den Diebstahl am Morgen entdeckt hatte, nicht vom Sicherheitsdienst befragt wurde, ist ebenfalls unerklärlich (vgl. fritsChe, a.a.O., S. 76). Dies insbesondere in Anbetracht dessen, dass es gemäss den Ausführungen von Frau A. möglich sei, dass auch B. am 14. Mai 2018 im Fitnessstudio anwesend gewesen sei, als sie ihren Code geändert und im Handy notiert habe. 2.9. Weiter nicht nachvollziehbar ist, weshalb das Putzpersonal bei den Abklärungen der Beklagten aussen vor gelassen wurde (vgl. fritsChe, a.a.O., S. 76). Diesbezüglich ist dem E-Mail vom 16. Mai 2018 von Frau C. an Frau A. zu entnehmen, dass sich der Verdacht auch auf die an diesem Tag tätigen Personen hätte erstrecken müssen. Was sie mit „sie war […] putzen dran, das ist ziemlich Nahe vor dem MA Raum“ implizieren wollte, braucht an dieser Stelle nicht weiter erörtert zu werden. Jedenfalls hielt Frau C. explizit fest, dass sie sich am Tag der Tresoröffnung bei einer der beiden Personen des Putzpersonals vor Verlassen des Studios noch verabschiedet habe. Es hätte sich somit eine Person des Putzpersonals den Zutritt zum Fitnessstudio verschaffen können. Zudem ist es nicht ohne Weiteres auszuschliessen, dass diese den Kläger oder Frau A. bei der Eingabe des Codes hätte beobachten können. Folglich sind weitere Ermittlungsansätze auch in Bezug auf die Personen des Putzpersonals ersichtlich. 2.10. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Untersuchung der Beklagten keineswegs umfassend war. Es ist insbesondere nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Verdacht für die Beklagte derart eindeutig auf den Kläger fokussierte, wie dies der Abklärungsbericht des Sicherheitsdienstes darstellt. Darin wurde als Fazit unter dem Titel „Anschuldigungen gegen [Kläger]“ lapidar festgehalten: „[Der Kläger] wird verdächtigt, die ihm anvertrauten Kassengelder entwendet zu haben. Der Vorgenannte war stets legitimiert, die Kasse des Studios zu bedienen, ebenso besass er einen persönlichen Tresorcode um die Kassengelder heraus zu nehmen sowie dort zu versorgen“. Es sind jedoch keine Verdachtsmomente ersichtlich, welche der Kläger zu verantworten hätte oder ihn als Verdächtigen isolieren. Nichtsdestotrotz ging die Beklagte in ihrer Befragung des Klägers – gelinde gesagt – zielgerichtet vor und stellte teilweise tendenziöse Fragen (bspw. act. 22/3/B9 Frage und Antwort 68, 69, 105; fritsChe, a.a.O., S. 77). Auch das von der Beklagten vorgebrachte Motiv des Klägers, für die zweimonatigen Ferien mehr Geld gebraucht zu haben, hebt den Kläger als (Mit-)Verdächtigen nicht besonders hervor. So hatte – gemäss der Angabe von Frau A. – Frau C.

beispielsweise ebenfalls finanzielle Herausforderungen zu bewerkstelligen und der Mitarbeitende B. ebenfalls eine längere Abwesenheit im Juni/Juli 2018 geplant. 2.11. Entgegen den – zumindest sinngemässen – Äusserungen der Beklagten liegt es nicht am Kläger zu beweisen, dass jemand anderes für den Diebstahl verantwortlich war (MühleMann, a.a.O., S. 92 f.). Wie bereits erwähnt, hat die Beklagte den schwerwiegenden Verdacht darzutun, welcher eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung unzumutbar machte. Dies ist ihr nach dem Gesagten nicht gelungen. Es steht vielmehr fest, dass die Untersuchung durch die Beklagte nicht umfassend war, mithin keine Klärung des Verdachts stattfand. Weshalb die Beklagte bloss den Kläger und Frau A. als Tatverdächtige bezeichnet, ist nicht einleuchtend. Dass sie nur gegen den Kläger eine Strafanzeige einreichte, ist nicht nachvollziehbar, zumal nicht mit seinem Code die Innen- und Aussentüre des Tresors geöffnet worden ist. Überdies ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte die Polizei nicht einschaltete. Die Ausführung der Beklagten, dass diese nicht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, verfängt nicht. Auch ob – wie dies von der Beklagten ausgeführt wurde (ebd.) – eine Untersuchung am Tresorschloss nicht viel gebracht hätte, ist ungewiss. Es ist zumindest vorstellbar, dass eine Untersuchung der Geldbeutel im inneren Tresor aufschlussreich gewesen wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Polizei zur Sachverhaltsabklärung weitere Personen einvernommen und dadurch vielleicht weitere Ermittlungsansätze gehabt hätte. 2.12. Eine Behinderung der Abklärungen durch den Kläger, welche eine fristlose Kündigung auch für den Fall, dass sich der Verdacht nachträglich nicht bestätigt, rechtfertigen könnte, liegt ebenfalls nicht vor. Der Kläger hat der Befragung vom 17. Mai 2018 zugestimmt und liess sich vom internen Sicherheitsdienst während Stunden befragen.

3. Fazit: Die fristlose Kündigung ist als ungerechtfertigt zu qualifizieren.» (AH190005 Urteil vom 27. Mai 2019)